裁判要旨
具备刑事责任能力的自然人代替他人或者让他人代替自己参加法律规定的国家考试，严重破坏国家考试的管理制度，损害其他考生公平竞争权，构成代替考试罪。该种代替考试的行为构成代替考试罪的共同犯罪，应该以代替考试罪追究替考人和被替考人的刑事责任。
案情

【案情】：
被告人崔某某与金某系夫妻关系。2012年3月，金某因涉嫌虚开增值税专用发票罪被起诉至某县人民法院，该案由时任某县人民法院刑庭审判员马某某（已判刑）负责审理。为谋求丈夫金某在刑事判决中从轻处罚，2012年3月下旬的一天，被告人崔某某在马某某位于某县医院的住所附近送给马某某50000元，马予以收受。
检察机关于2017年3月14日以被告人崔某某犯行贿罪向本院提起公诉。
【分歧】

【案情】
2016年12月18日，年满16周岁的被告人张某和未满14周岁的郭某来到某网吧，张某指使郭某以借打手机名义获取财物，由郭某物色并选择了正在专注上网的被害人吴某，郭某向吴某提出借打手机，吴某当即将自己一部价值2200元美图M6的手机借给郭某。郭某先假装打手机后趁吴某不注意之机，迅速逃离现场。案发后，手机已返还被害人。
【分歧】
本案争议焦点是：被告人张某指使未满14周岁的郭某实施借打手机并据为己有行为的定性，即张某构成盗窃罪还是诈骗罪？

一、引言
随着罪刑法定主义原则在我国的大力倡导及立法化，没有法律规定，就没有犯罪，已经为我们所熟识并成为刑事司法所必须奉行的一个准则。显然，这是我国法治建设的一大进步，它为我国刑事司法实现由过去单一地追求实质正义向兼顾形式正义这一深层转变奠定了坚实的基础。

前苏联著名刑法学家特拉依宁认为，“罪状可以说是每个犯罪构成的‘住所’：这里（在罪状中）安插了形成具体犯罪行为构成的一切因素”。罪状作为罪刑规范载体的重要组成部分，“住所”的建构无疑属于立法者行使刑事立法权的具体表现之一。凡是权力的行使，无不遵循着孟德斯鸠的言说：一切权力，都应受到制约；不受制约的权力必然导致腐败。“权力对合法权益的侵犯比其他行为对合法权益的侵犯更为严重，权力对法治的破坏比其他行为对法治的破坏更为严重”，因此，权力应予以限制。特别是，作为“既是善良人的宪章，也是犯罪人的大宪章”（李斯特语）的刑法，关系到每个公民的人身、财产、自由等权利，因此，刑事立法权的行使更应受到制约。

1997年1月1日，是中国刑诉法的一个崭新里程碑，中国的刑事诉讼模式从此发生了重大改变。但同时我们也应清醒地认识到：重新修改的刑诉法实施的近五年正是中国司法诉讼模式转型的磨合期，在这期间，还存在着许多有待进一步改善的问题，诸如律师辩护功能的衰弱、司法环境有待改善以及控、辩双方的地位不平等等问题。这些问题的存在，导致许多学者们对现行刑诉模式的困惑，特别是在刑事诉讼制度的问题上，存在着到底是形式上的开放——实行控辩式，还是实质上的收紧——即不设置证据展示制度，仍存在着较大的分歧。