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刘平:新刑诉法解释重点解读(一)

新刑诉法解释

一、新增两类人员不得担任辩护人。

根据新刑诉法第四十条的规定,被开除公职或者被吊销律师、公证员执业证书的人不得担任辩护人。意味着,曾经被吊销律师执业证的律师,不能再以公民代理身份担任辩护人。

二、指派律师和委托律师冲突。

根据新刑诉法第五十条、第五十一条的规定,被告人拒绝指派的律师为其辩护的,人民法院应当查明原因。理由正当的,应当准许,但被告人应当在五日以内另行委托辩护人;被告人未另行委托辩护人的,人民法院应当在三日以内通知法律援助机构另行指派律师为其提供辩护。第五十一条,对法律援助机构指派律师为被告人提供辩护,被告人的监护人、近亲属又代为委托辩护人的,应当听取被告人的意见,由其确定辩护人人选。

这就明确了被告人可以拒绝了指派的律师为其辩护,在五日内另外委托辩护人。如果不委托,法院在三日内另外指派律师。对于同时存在法律援助机构指派律师和委托辩护人的情况,应当听取被告人的意见,由其本人确定,而不能强制要求被告人选择援助律师。这也就终结了此前大量媒体关注的案件被告人被强制只能使用援助律师,而家属委托的辩护律师却被无故拒绝的情况。然而,问题在于家属及家属委托的律师在无法会见当事人的情况下,如何确定其本人的真实意愿是非常困难。即便法院就此问题征求当事人意愿,在当事人被长期监禁的情况下,当事人未必会按照其他真实想法表达。因此这一规定仍然没有解决如何确定当事人本人意愿的问题。

三、律师查阅录音录像。

新刑诉法第五十四条,对作为证据材料向人民法院移送的讯问录音录像,辩护律师申请查阅的,人民法院应当准许。这一规定明确了讯问录音录像,辩护律师可以申请查阅。

这里还有一个前提,就是只有作为证据材料移送法院的才可以查阅。没有移送的如何查阅?讯问录音录像是否作为案件材料移送是控方的举证策略问题。如果控方没有移送的录音录像,但确实是对于非法证据排除、确定供述内容真实性或者其他影响定罪量刑非常重要的录音录像,是否可以申请查阅,并没有明确规定。因此,移送的录音录像的范围,司法解释留了一个尾巴。第七十四条也只是说了应当录音录像的,必要时,法院可以要求移送,也没有明确必须全部移送。本次修订内容并没有规定全部录音录像必须移送,也就是说仍然有部分录音录像不会移送,辩护律师想看的部分仍然看不到。

四、案卷材料保密的三个层次。

新刑诉法第五十五条,查阅、摘抄、复制案卷材料,涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的,应当保密;对不公开审理案件的信息、材料,或者在办案过程中获悉的案件重要信息、证据材料,不得违反规定泄露、披露,不得用于办案以外的用途。人民法院可以要求相关人员出具承诺书。违反前款规定的,人民法院可以通报司法行政机关或者有关部门,建议给予相应处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

这条新增了辩护律师对案卷材料的保密义务。但是这条对案卷材料保密义务有几个层次。1是涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的,应当保密。也就是涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的必须绝对保密责任。2是对不公开审理案件的信息、材料不得违反规定泄露、披露,不得用于办案以外的用途。也就是涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私、被告为未成年人的,这四类案件的重要信息、材料,不能泄露和披露,明确不得用于办案以外的用途。3是除了上述四类案件之外的其他案件案卷是否就不需要遵守保密义务呢?显然不是,辩护律师仍然需要按照刑事诉讼法的要求和执业规范不得随意泄露案卷材料。本次司法解释只是将四种特定类型的案件单独做了明确说明。

五、助理参加庭审。

新增第六十八条,律师担任辩护人、诉讼代理人,经人民法院准许,可以带一名助理参加庭审。律师助理参加庭审的,可以从事辅助工作,但不得发表辩护、代理意见。

辩护律师可以带律师助理参加庭审,这一点之前的司法解释已经有规定。是吸收了2015年9月《关于依法保障律师执业权利的规定》第二十五条第二款规定:“律师可以根据需要,向人民法院申请带律师助理参加庭审。律师助理参加庭审仅能从事相关辅助工作,不得发表辩护、代理意见。”

六、录音录像移送与排非、证据真实性判断。

第七十四条,依法应当对讯问过程录音录像的案件,相关录音录像未随案移送的,必要时,人民法院可以通知人民检察院在指定时间内移送。人民检察院未移送,导致不能排除属于刑事诉讼法第五十六条规定的以非法方法收集证据情形的,对有关证据应当依法排除;导致有关证据的真实性无法确认的,不得作为定案的根据。

这条明确了必须同步录音录像的案件,必要时,法院可以要求检察院移送。也就是录音录像并非必须全部移送。同时也说明并未将同步录音录像当成是指控犯罪所必须移送的证据材料对待。“必要时”如何理解?如果法院认为没有必要,辩护律师认为有必要呢?怎么解决?另外,没有移送录音录像导致“有关证据的真实性无法确认的”,大部分是口供类证据。申请查看录音录像就是为了排非或者证明口供虚假,那么,在没有查看录音录像的情况下,如何判断口供的真实性?没有录音录像,单凭其他证据如何去证明口供是否虚假?这就变成了一个鸡生蛋,还是蛋生鸡的问题。

当然,不移送录音录像可能导致辩护律师以此为由申请非法证据排除成功。然而,问题在于我们看到的大部分同步录音录像都是完美演绎的过程,录音录像之外的非法取证过程,无法通过录音录像予以证明。录音录像能过起到证明非法取证作用的并不多见。

应当对讯问过程录音录像的案件有:《刑诉法》第一百二十三条,侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候,可以对讯问过程进行录音或者录像;对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件,应当对讯问过程进行录音或者录像。录音或者录像应当全程进行,保持完整性。《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定》(高检发反贪字[2014]213号)第2条规定:“人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音、录像,是指人民检察院办理直接受理侦查的职务犯罪案件,讯问犯罪嫌疑人时,应当对每一次讯问的全过程实施不间断的录音、录像。”公安部2014年9月5日印发了《公安机关讯问犯罪嫌疑人录音录像工作规定》,进一步明确了应当进行录音录像的案件类型,主要有三种:重大犯罪案件、在特定场所或用特定方式进行讯问的案件以及具有特定情形的案件。“重大犯罪案件”包括:1.可能判处无期徒刑、死刑的案件;2.致人重伤、死亡的严重危害公共安全犯罪、严重侵犯公民人身权利犯罪案件;3.黑社会性质组织犯罪案件;4.严重毒品犯罪案件;5.故意犯罪并可能判处十年以上有期徒刑的案件。“在特定场所或用特定方式进行讯问的案件”包括:1.在看守所进行讯问的案件;2.通过网络视频等方式远程进行讯问的案件。“具有特定情形的案件”包括:1.犯罪嫌疑人是(1)盲、聋、哑人,(2)未成年人或者(3)尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人,以及(4)不通晓当地通用的语言文字的;2.犯罪嫌疑人反侦查能力较强或者供述不稳定,翻供可能性较大的;3.犯罪嫌疑人作无罪辩解和辩护人可能作无罪辩护的;4.犯罪嫌疑人、被害人、证人对案件事实、证据存在较大分歧的;5.共同犯罪中难以区分犯罪嫌疑人相关责任的;6.引发信访、舆论炒作风险较大的;7.社会影响重大、舆论关注度高的;8.其他重大、疑难、复杂情形。

七、关于境外证据,必须闯过三关。

新刑诉法第七十七条,对来自境外的证据材料,人民检察院应当随案移送有关材料来源、提供人、提取人、提取时间等情况的说明。经人民法院审查,相关证据材料能够证明案件事实且符合刑事诉讼法规定的,可以作为证据使用,但提供人或者我国与有关国家签订的双边条约对材料的使用范围有明确限制的除外;材料来源不明或者真实性无法确认的,不得作为定案的根据。当事人及其辩护人、诉讼代理人提供来自境外的证据材料的,该证据材料应当经所在国公证机关证明,所在国中央外交主管机关或者其授权机关认证,并经中华人民共和国驻该国使领馆认证,或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续,但我国与该国之间有互免认证协定的除外。

这条具有重要意义。对于涉外刑事案件中,证据的搜集、审查判断具有开创性价值。原来辩护律师在办案过程中总是会遇到境外证据的合法性、真实问题,导致无法作为证据材料提交。现在有了这一条,至少有了一个明确的途径。但是对于控辩双方提供的涉外证据审查判断的标准却不同。对于控方检察院来说,检察院只需要说明随案移送境外的证据材料来源、提供人、提取人、提取时间等情况的说明就可以。而对于辩护律师来说,搜集的来自境外的证据材料的,必须经所在国公证机关证明,所在国中央外交主管机关或者其授权机关认证,并经中华人民共和国驻该国使领馆认证。必须闯过三关,即所在国公证机关证明、所在国中央外交主管机关或者其授权机关认证、并经中华人民共和国驻该国使领馆认证。同样是涉外证据,控辩双方适用完全不同的取证标准,实在是有失偏颇。对于辩方来说,无疑加重了取证的难度和程序。搜集的证据闯过三关,对于辩方来说,难度还是非常大。尤其是言词证据,搜集证据的方式方法、证明真实性,以及如何闯过三关,难度都很大。

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