引言

实践中，民事借贷纠纷时有发生。其中，合同一方当事人可能存在欺骗行为，进而演变成民事欺诈。当借款人无力偿还借款而引发纠纷时，大量出借人为了让借款人尽快还款，不惜将原本的民事违约行为演绎成刑事犯罪，以期利用严厉的刑事手段逼迫借款人尽快清偿债务。这其中，出借人选择进行控告的罪名又以合同诈骗罪极为常见。笔者团队近年来办理的合同诈骗案中，此类现象极为高发。但是，这些民事借贷纠纷中，借款人的行为究竟是否触犯了合同诈骗罪，需要谨慎审阅、详细论证。

在罪刑法定原则的指导下，办案人员针对此类案件至少需要回答以下问题：欺骗行为是什么？合同相对方是否产生了错误认识？行为人的欺骗行为与合同相对方产生的错误认识之间是否有因果关系？合同相对方的处分行为是什么？处分行为是否是基于自己的错误认识而进行的？被害人是否就是合同相对方？其财产损失是什么？财产损失是否是欺骗行为造成的？最终的获益者是谁？

乍一看，民事欺诈与合同诈骗在表象上极为类似，但却是不同部门法的问题，对于犯罪嫌疑人和被告人而言，更是涉及到其人身自由的问题。而对上述一系列问题的回答，正是要透过现象看本质，正确区分民事欺诈与合同诈骗。本文拟从合同诈骗罪的犯罪构成和典型案例的角度，厘清民事欺诈与合同诈骗之间的关系，以期对各位法律界同仁的工作有所助益。

 

首先，根据刑法理论通说，合同诈骗罪是诈骗罪的一种特殊形式。前者的特殊之处在于：行为人利用合同进行诈骗。因此，合同诈骗罪的构造是，行为人在签订、履行合同过程中实施欺骗行为→对方当事人产生认识错误→对方当事人基于认识错误处分财产→行为人或第三人取得财产→对方当事人遭受财产损失。【1】

其次，我国刑法分则并没有将合同诈骗罪设置在第五章“侵犯财产罪”中，而是将其规定在第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”的第八节“扰乱市场秩序罪”项下。这一立法模式说明了合同诈骗罪的保护法益为双重法益，其不仅保护当事人的财产权利，也维护了正常的市场秩序和交易信心。换言之，如果行为人在签订、履行合同的过程中确实实施了欺骗行为，且该行为造成了合同相对方的财产损失，但只要行为尚未达到扰乱市场秩序的程度，就不能认定为本罪。

从合同性质来说，合同诈骗罪的合同，应当是平等市场主体之间签订的、反映市场经济（交易）关系、具有财产交付内容的合同。【2】由此，辩护人应当注意审视，如果仅仅只是普通公民之间的借款合同，且次数不多，金额不大，涉及面不广的，由于并没有触及到侵犯社会主义市场经济秩序的程度，即使在签订、履行合同的过程中存在欺骗行为，造成了出借人的经济损失，也不宜轻易认定为是合同诈骗罪的“合同”范围，进而认定为本罪。

《刑法》第二百二十四条通过列举的立法模式，将本罪的行为类型加以具体化，但是，现实生活中市场主体利用合同进行欺骗的行为类型不胜枚举、层出不穷，故而该条通过第五项“以其他方法骗取对方当事人财物的”进行兜底规定。现有案例的裁判理由更多是从个案出发，分析论证涉案“欺骗行为”是否是合同诈骗罪中的“欺骗行为”。而陈兴良教授则提出了从“欺骗行为的内容”和“欺骗行为的程度”两个维度进行评判，区分民事欺诈和刑事诈骗。

（一）欺骗行为的内容

就欺骗行为的内容而言，陈兴良教授认为：“合同欺诈和合同诈骗之间的区分，主要还是应当以欺骗的内容为根据：如果是整体事实的欺骗，行为人根本没有履行合同的意愿和行为，只是利用合同骗取他人财物的，应以合同诈骗罪论处；如果只是在合同的每个要素，例如主体、担保或者数量、质量等进行欺骗，但行为人还是履行了合同，则属于合同欺诈，其后果是合同无效，承担违约责任。”换言之，民事欺诈是个别事实或者局部事实的欺骗，而诈骗罪则是整体事实或者全部事实的欺骗。【3】

陈兴良教授的观点是从借款合同关系中欺骗内容的范围大小进行判断的。实践中，在借款合同关系建立的过程中，借款人可能会就借款用途、履约能力、履约资质等各种要素进行欺骗。需要注意的是，对于合同诈骗罪中“欺骗行为”的解释不能走向两个极端。一方面，并非只要在签订或履行合同的过程中存在欺骗，就一律认定为构成合同诈骗罪；另一方面，也并非必须就合同的每一个要素都存在欺骗才能成立合同诈骗罪。这两种做法都会导致合同诈骗罪认定范围的过度扩张或过度限缩。

（二）欺骗行为的程度

欺骗程度是指行为人采用的欺骗方法，是否达到使他人产生认识错误并处分财物的程度。诈骗罪的欺骗是达到了控制交易结果的程度，因而被害人是无对价的交付财物；而民事欺诈的欺骗则是在交易真实前提下的欺诈，尽管被害人遭受财产损失，但这是因为被欺诈而造成的财产损失。【4】

结合欺骗行为的内容和程度可以得出结论，刑法意义上“欺骗行为”的本质在于其对于影响被害人处分财产的重要事实进行虚构或者隐瞒。在借贷型“诈骗”案中，处分财产的直接原因，也就是出借人愿意借款的理由。

合同诈骗罪犯罪构造的严密性还体现在其中环环相扣的因果关系中。缺失任何一项因果关系都不能认定为合同诈骗罪。

（一）欺骗行为、错误认识、处分行为之间的因果关系

合同诈骗罪的成立要求行为人的欺骗行为使得被害人产生了处分财产的错误认识，进而基于这一错误认识作出了处分财产的行为。

刑事审判参考第[876]号“周有文、陈巧芳合同诈骗案”的裁判理由认为：“成立诈骗犯罪要求被害人陷入错误认识之后作出财产处分，在欺诈行为与处分财产之间，必须介入被害人的错误认识。如果被害人不是因欺诈行为产生错误认识而处分财产，就不成立诈骗犯罪，本案中，抵押权人出借欠款是因为双方在房产交易中心办理了真实的房屋抵押担保，正因如此，抵押权人并未过多了解被告人借款的真实目的和实际用途，被告人将来还不还钱或者能不能还钱并非是抵押权人决定出借与否的主要原因。据此可以认为，抵押权人出借钱款并不是基于认识错误而作出的处分，而是其实现个人利益（收取利息）的民事行为。”

因此，在辩护过程中，辩护律师应当尽力找到自己当事人实施的“欺骗行为”并不是出借人最终决定借款的理由的相关证据并加以论证。例如，借款人虽然没有如实告知借款事由，或者事后擅自改变了借款用途，但始终依据借款合同约定定期支付利息，最后因客观原因无法如期还款，但并不否认债务，此时能否因为存在财产损失就直接认定隐瞒或者改变借款用途的行为是合同诈骗罪的“欺骗行为”呢？答案应当是不能。一方面，现实中出借人愿意借款的最根本理由多种多样，可能是基于对借款人多年的信任，也可能是出于面子或者人情原因，或者是在高额利息的诱惑下没有对借款风险进行审慎考量，轻信对方能够还款而出借；另一方面，借款人也没有将借款用于违法活动或者挥霍，事后虽未按时偿还但也没有否认这一债务。此时应当认为关于借款的真实用途实际上对于出借人最终同意借款并没有起到决定性、控制性的作用，即使存在隐瞒或者改变借款用途的行为，该行为也不是是合同诈骗罪中的“欺骗行为”，与出借人最终作出借款决定并没有刑法上的因果关系。

当然，这一切分析论证的基础都是案件的证据材料，辩护律师可以从证人证言、被害人陈述、供述与辩解等言词证据，微信聊天记录、邮件往来、转账凭证等书证以及出借人与借款人之间的人际关系等方面寻找有利于自己当事人的证据。

（二）财产损失与欺骗行为之间的因果关系

在这类案件中，导致被害人遭受财产损失的原因可能多种多样。财产损失既有可能是被行为人用于个人挥霍或者违法犯罪活动，也有可能是行为人携款逃匿了，这些情形下认定财产损失与欺骗行为之间存在因果关系，进而可能成立合同诈骗罪应当是没有异议的。

但在实践中，完全可能存在借款人收到借款以后改变了借款用途，或者在签订借款合同时就隐瞒了真实的借款用途，最终也出现了出借人遭受财产损失的情形，此时能否一律认为行为人改变借款用途或者隐瞒真实借款用途的行为与财产损失之间存在刑法上的因果关系？

笔者认为，此种情形下不应当如此粗略地直接认定二者之间存在因果关系，而需要进行个案分析，究竟真实的借款用途是否能够导致出借人出现财产损失，还是可能存在其他原因？也就是说，对于出借人擅自改变资金用途且也出现了无法偿还借款的结果的情形，不可一概而论。如果真实的借款用途在正常情况下并不会导致借款人丧失还款能力的，即使其在借款时有欺骗行为，借款时及事后无归还能力的，但借款人已经对借款的使用和经营活动尽到谨慎勤勉义务的，不能归还系因情事变更所致【5】，此时应当认为该情事变更阻断了欺骗行为与损失结果之间的因果关系，成为被害人遭受财产损失的真正原因。

正如笔者团队之前办理过的一起合同诈骗案，该案中，当事人没有将收到的借款用于合同中约定的A投资用途，而是用于B投资用途，最终投资失败导致出借人遭受了财产损失。但是，笔者团队经过仔细查阅案件证据，发现当事人在进行B投资行为之前审阅了相关的审计报告，履行了审慎审查的义务；此外，业内众多有实力、有经验的投资公司也同样进行了B投资行为，这极大增强了他对于自己投资决策的信心。换言之，其之所以作出B投资行为完全是有合理依据的，而在正常情况下，B投资行为本来也能够给其带来巨大的投资收益，进而按时向出借人支付利息、偿还本金。但是最终却由于目标公司上市失败进而破产，以及法定代表人的出逃，导致该项投资损失惨重。在这个案子中，当事人确实私自改变了借款合同约定的借款用途，出借人也有财产损失，但是二者之间并没有刑法上的因果关系，最终导致出借人遭受重大财产损失的原因是客观的市场投资风险，而对于这一风险，出借人在借款之前也应当是有所认识的。

综上所述，即使案件中行为人确实存在欺骗行为，合同相对方也确实出现了财产损失的危害结果，但二者之间的因果关系仍旧是不可或缺的，需要详细论证，这也是律师为自己当事人争取有利结果的一大辩护要点。

《期货和衍生品法》出台后，操纵期货和衍生品市场及其内幕交易行为已经明确上升为行政违法行为。而《刑法》后续将该行为纳入犯罪加以规制也只是时间问题。

合同诈骗罪作为双重保护法益的罪名，在主观上同样要求行为人必须具备非法占有目的，并且根据“行为与责任同时存在”的原则，该非法占有目的必须存在于实施欺骗行为之时，也就是在对方作出财产处分行为之前，就应当具有非法占有目的。

（一）“排除意思”+“利用意思”，二者缺一不可

首先，根据刑法学理论，非法占有目的，是指排除权利人，将他人的财物作为自己的财物进行支配，并遵从财物的用途进行利用、处分的意思。非法占有目的由“排除意思”和“利用意思”构成。其中，“利用意思”是指遵从财物可能具有的用法进行利用、处分的意思；“排除意思”是指行为人具有永久或者长期不法占有他人财物的意思。【6】

其次，司法解释也对“非法占有目的”的认定提出了具体的操作指南。

例如，2022年3月1日生效的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》【7】第七条第二款对于“非法占有目的”的认定提供了指导：“（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；（三）携带集资款逃匿的；（四）将集资款用于违法犯罪活动的；（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；（八）其他可以认定非法占有目的的情形。”

又如，2017年6月2日生效的《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》【8】第十四条也指出：“……犯罪嫌疑人存在以下情形之一的，原则上可以认定具有非法占有目的：（1）大部分资金未用于生产经营活动，或名义上投入生产经营但又通过各种方式抽逃转移资金的；（2）资金使用成本过高，生产经营活动的盈利能力不具有支付全部本息的现实可能性的；（3）对资金使用的决策极度不负责任或肆意挥霍造成资金缺口较大的；（4）归还本息主要通过借新还旧来实现的；（5）其他依照有关司法解释可以认定为非法占有目的的情形。”

再次，实践中典型案例也对“非法占有目的”的内涵进行了说明。

可见，虽然司法解释和裁判案例没有如学理上直接表述为非法占有目的由“排除意思”和“利用意思”构成，但是在“非法占有目的”的内涵上，刑法理论、司法解释和裁判案例三者的观点是一致的。

（二）否定成立合同诈骗罪应以行为人具有履约能力为前提

“非法占有目的”虽然是行为人的主观心理活动，但它并非脱离客观行为而存在。判断非法占有目的的有无，归根结底需要依据行为人实施的具体活动综合分析。

2020年最高检发布的指导性案例第91号“温某某合同诈骗立案监督案”中明确了“注重从合同项目真实性、标的物用途、有无实际履约行为、是否有逃匿和转移资产的行为、资金去向、违约原因等方面，综合认定是否具有诈骗的故意，避免片面关注行为结果而忽略主观上是否具有非法占有的目的”。

通过履约能力的有无来论证“非法占有目的”其实是一种刑事推定，一般而言，如果行为人在签订、履行合同过程中没有履约能力，通常可以推定其有非法占有目的。因为在借贷关系中，如果借款人有归还借款的能力，出借人通过民事途径可以追回借款的，就不会有财产损失，也就不符合合同诈骗罪的构成要件。所以，在此类案件的辩护中，辩护律师其中一项很重要的工作就是梳理自己当事人的资产状况，用以证明自己的当事人在签订和履行借款合同的过程中完全有归还借款的能力，出借人并不会遭受财产损失。

实务中裁判案例对这一观点也进行了回应。《刑事审判参考》第[1299]号“高淑华、孙里海合同诈骗案”的裁判理由指出：“尤其是项目真实存在，行为人资产负债问题并不突出，合同相对方可以通过民事途径进行救济，在一定程度上可挽回损失的，不宜轻易认定为诈骗犯罪，这也符合刑法的谦抑性原则”。

（三）否定成立合同诈骗罪应以行为人具有履约意愿为必要

需要注意的是，并非只要有履行能力就不具有诈骗故意或非法占有目的。这也是《刑法》第二百二十四条规定的第三种行为类型的本意。如果具有履约能力但没有履约意愿，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的，没有理由否认合同诈骗罪的成立。【9】

所以，辩护律师如果仅仅论证自己的当事人有履约能力是远远不够的，还需要找到证据证明自己的当事人始终是有履约意愿的。比如自己的当事人除了定期支付利息之外还归还了大部分本金，借款的去向和用途都是可查的且没有用于违法活动或挥霍迹象的等等。

实践中，完全有可能存在借款人将借款用于正常的生产经营活动，但是由于客观原因导致经营亏损进而无法按时偿还借款的情形，此时不宜认为借款人主观上有非法占有目的。

问题在于，将借款用于投资能否认为是一种经营行为？

对此，参考案例作出了回应。《刑事审判参考》第[271]号“黄志奋合同诈骗案”的裁判理由就将投资期货交易的行为认定为是一种实际经营行为。其指出：“关于用于投资期货交易的140万元委托款。因用于实际经营行为，不能归还系客观原因所致，故对该部分不宜认定被告人主观上具有非法占有目的”。

合同诈骗罪脱胎于诈骗罪，这就决定了合同诈骗罪犯罪构成之严密。辩护过程中，律师需要在本罪保护法益的指导下严格把握涉案合同的范围和行为的法益侵害程度，详细论证欺骗行为、错误认识、处分行为、财产损失等要素之间的因果关系，重点证明自己当事人的履约能力和履约意愿，谨慎推定当事人是否真的具备非法占有目的。坚守刑法谦抑性的原则和底线，判断自己当事人的行为究竟是民事违约还是合同诈骗，同时辅以相类似的参考案例，为当事人制定最行之有效的辩护方案。