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《我不是药神》抗癌药代购第一人陆勇销售假药案

《我不是药神》由尚权所办理的抗癌药代购第一人陆勇销售假药案改编

本案由尚权所张青松律师办理。

最近一部国产神剧正在朋友圈刷屏,看过的朋友纷纷表示笑中带泪,更有人在感慨,这样尺度的片子居然能过审也算是奇迹!故事讲的是:白血病人吕受益(王传君 饰),身子一天比一天弱,只能靠一种叫“格列宁”的药续命.但他买不起,准确地说,在国内买不起。市价四万一瓶。而印度生产的药效相同的药,只要两千。卖印度神油的老板程勇(徐峥 饰)在其中发现商机,从印度代购,卖给国内的白血病人,被病人封为“药神”。

《我不是药神》由尚权所办理的抗癌药代购第一人陆勇销售假药案改编

这个电影取材于一个真实的故事,故事的原型陆勇案为北京市尚权律师事务所张青松律师、张宇鹏律师所承办。


一、诉讼进程

陆勇,男,江苏省无锡市人,无锡市振生针织品有限公司和无锡绿橙国际贸易公司法定代表人。

2013年11月21日,沅江市公安局以涉嫌妨害信用卡管理罪对陆勇刑事拘留。2013年12月25日,沅江市人民检察院以妨害信用卡管理罪对陆勇批准逮捕。2014年3月19日,因陆勇患有严重疾病慢性粒细胞白血病被取保候审。

2014年4月14日,沅江市公安局以陆勇涉嫌妨害信用卡管理罪、销售假药罪将该案移送审查起诉。

2014年7月21日,沅江市人民检察院以妨害信用卡管理罪、销售假药罪对陆勇提起公诉。

2014年11月17日,沅江市人民法院决定对该案于2014年11月28日开庭审理。

2014年12月22日,陆勇委托北京市尚权律师事务所律师张青松、张宇鹏为其辩护。

2014年12月23日,沅江市人民法院作出(2014)沅刑初字第267-1号刑事裁定书,对沅江市人民检察院提起公诉的被告人陆勇妨害信用卡管理、销售假药一案中止审理。

2014年12月24日,张宇鹏律师乘飞机赴长沙,转乘车到沅江市向沅江市人民法院递交委托手续,并要求阅卷。法官起初以案件中止为由,拒绝接收委托手续安排阅卷。后经律师与法官充分沟通,最终法官同意接收委托手续,并安排拍照阅卷。

2015年1月10日,张青松律师接到陆勇家属电话,得知陆勇在北京市首都机场被首都机场派出所采取强制措施。

2015年1月11日,张宇鹏律师赴北京市大屯路派出所沟通,得知陆勇被首都机场派出所逮捕,移送到大屯路派出所后被羁押在北京市朝阳区看守所。

2015年1月12日,张宇鹏律师赴北京市朝阳看守所会见陆勇,被告知陆勇系临时羁押,不予批准会见。

2015年1月14日,张宇鹏律师接到陆勇电话,得知陆勇已被沅江市公安局派人带往沅江市。

2015年1月16日,沅江市人民法院作出(2014)沅刑初字第267-2号刑事裁定书,决定恢复案件审理。

2015年1月19日,张宇鹏律师赶到沅江市,跟法官交流意见,向法院递交了对陆勇采取逮捕措施不当的律师意见,并领取了恢复开庭审理的裁定。

2015年1月27日,沅江市人民检察院以因法律、司法解释发生变化为由,提出撤回起诉;同日,沅江市人民法院作出(2014)沅刑初字第267-3号刑事裁定书,准许沅江市人民检察院撤回起诉。

2015年2月15日,沅江市人民检察院对该案公开审查。张青松律师、张宇鹏律师在公开审查程序中提出无罪的辩护意见。

2015年2月26日,沅江市人民检察院对陆勇作出不起诉决定。

二、公开审查程序侦查机关观点

起诉意见书意见如下:

2012年间,印度人Jainsanjay在江苏省无锡市农业银行开办了Jainsanjay和Jainmadhu两个账户来吸取贩卖印度药物的涉案资金。在其两个账户无法操控的情况下,从2013年开始,Jainsanjay与犯罪嫌疑人陆勇合伙采用网上发邮件和QQ群联系客户等方式在中国国内销售印度cyno pharmaceuticalsltd公司生产的VEENAT100、IMATINIB400、IMATINIB100等药物。在没有使用王雨农业银行账号之前,犯罪嫌疑人陆勇先后使用云南省普洱市病人张春和李英两人的农业银行账户为其收取售药资金。直至2013年8月份,陆勇为了逃避打击,周转销售印度药物的资金,才从互联网刘彪的诚信卡源网店上购买了以王雨身份证办理的这张农业银行卡。用于收取印度cyno pharmaceuticalsltd公司Jainsanjay在中国销售药物的资金。经益阳市食品药品监督管理局证实,陆勇帮印度cyno公司在中国销售的药物均未经中国进口药品许可销售。

自2013年以来,犯罪嫌疑人陆勇销售这几种药物的金额达300余万元,期间又多次按照Jainsanjay的授意,将这些钱款汇给浙江省义乌市从事外贸的赵霞账户上。案发后,沅江市公安局已冻结从事药物销售的Jainsanjay和Jainmadhu的两个农业银行账户和王雨的农业银行账户以及赵霞的农业银行账户。同时犯罪嫌疑人陆勇已向沅江市公安局退缴违法涉案资金753900元。

认定上述犯罪事实的证据:犯罪嫌疑人供述、同案交代、淘宝交易记录、银行交易流水、购药人员询问材料等。

上述犯罪事实清楚,证据确实、充分,足以认定。

综上所述,犯罪嫌疑人陆勇的行为已经触犯了《中华人民共和国刑法》第一百七十七条之一第一款之规定,涉嫌妨害信用卡管理罪;触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定涉嫌销售假药罪。

三、公开审查程序辩护律师意见

辩护人认为陆勇不构成妨害信用卡管理罪、销售假药罪,因此提出无罪辩护的意见,具体如下:

    一、陆勇不构成妨害信用卡管理罪

《起诉意见书》认为,陆勇的行为涉嫌刑法第一百七十七条之一第一款之规定;公开审查过程中,侦查机关又认为陆勇的行为涉嫌《刑法》第一百七十七条之一第四款之规定。上述情况可得知,侦查机关认为陆勇的行为涉嫌非法持有伪造的信用卡、购买伪造的信用卡或者购买以虚假的身份证明骗领的信用卡。辩护人认为陆勇在互联网购买信用卡及使用亲人、朋友信用卡的行为不符合刑法第一百七十七条之一任何一款之规定,不构成妨害信用卡管理罪。

首先,陆勇不存在明知是伪造的信用卡而持有的行为。本案中,陆勇从互联网购买了三张信用卡,陆勇将其中一张卡主身份信息为王雨的信用卡留用,其余两张丢弃。上述信用卡均系销售者刘彪从他人处购买,现有证据尚不能证明该信用卡为伪造。即使上述信用卡为伪造,一方面陆勇并非专业技术人员,不可能对上述信用卡进行技术鉴定来确定其是否为伪造;另一方面陆勇在购买上述信用卡时,也未从任何人处获知信用卡为伪造的信息。因此陆勇不具备明知上述信用卡为伪造而持有的情形,不符合刑法第一百七十七条之一第一款规定“明知是伪造的信用卡而持有,或者明知是伪造的空白信用卡而持有”的情况。

其次,陆勇不存在非法持有他人信用卡数量较大的情况。如前所述,陆勇在互联网上购买了三张信用卡,此外陆勇还分别使用过其母亲蔡某、病友张春、病友妻子李英的信用卡。蔡某、张春、李英的证言可以证实,陆勇使用蔡某、张春、李英是经过了三人授权同意的,显然不属于非法持有。非法持有他人信用卡在五张以上的属于非法持有他人信用卡数量较大,因此陆勇持有他人信用卡的行为也不符合刑法第一百七十七条之一第二款非法持有他人信用卡数量较大的情况。

最后,陆勇所购买的信用卡不属于伪造或以虚假的身份证明骗领的信用卡。陆勇在2013年8月从互联网购得的信用卡均系刘彪从刘文处购得,而刘彪帮助刘文购买大量身份证的时间为2013年9月,因此陆勇购买的信用卡并非是以刘彪购买的身份证骗领。另外,依据本案现有证据也无法确定陆勇购买的三套信用卡是否是由刘文使用其他人的身份信息骗领。在上述情况下,陆勇购买的信用卡并非伪造也不是以虚假身份证明骗领,因此不符合刑法第一百七十七条之一第四款规定“购买伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡”的情形。

综上,陆勇购买信用卡及持有、使用他人信用卡的行为不符合妨害信用卡管理罪这一罪名的规定,不构成犯罪。

二、陆勇不构成销售假药罪

侦查机关沅江市公安局认为陆勇为印度鑫诺(cyno)公司提供账户吸收销药资金的行为触犯了刑法第一百四十一条规定,即“生产、销售假药的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金”。辩护人认为陆勇主观上不存在销售假药的故意,客观上也不存在销售假药的行为。

1、陆勇主观上不存在销售假药的故意

2013年3月份之前,中国白血病患者购买印度药物是通过在网上填写购买信息,并将资金汇入鑫诺公司在中国开设的账户,鑫诺公司收到药款后,以快递的形式将药物给付患者。2013年3月后,因中国银行系统升级,导致鑫诺公司无法操作银行账户,才请陆勇帮忙开设账户,用于收取资金。陆勇开设账户的行为,既帮助了白血病患者购买药品,也方便了鑫诺公司收取资金,为实现药品的销售与购买搭建了桥梁,陆勇在实施上述行为时并未获取任何报酬,也未获得任何其他利益。

陆勇在供述中多次表示,其行为是出于白血病患者群体之间的互相帮助,他向病友推荐药物、帮助病友购买药物都是为了使病友能得到质优价廉的药物,使病友的生命得以延续。同样他帮助鑫诺公司开设账户收取资金的行为,也是为了帮助病友得以实现购买药物的目的。鉴于白血病患者这一群体的特殊性,患者之间的互助行为是这一群体最基本、最直接的行为,因此陆勇的供述真实可信。陆勇的行为虽然客观上帮助鑫诺公司收取了药款,但其目的完全是为了帮助白血病患者购买药物,其主观上不存在销售药品的故意。

2、陆勇客观上不存在销售药物的行为

辩护人认为陆勇并非鑫诺公司的员工,其与鑫诺公司之间不存在从属关系,也不是制造商与销售商之间的关系,更非销售商与代理商之间的关系。鑫诺公司确实为陆勇提供免费药物,但其提供时间系从2010年开始,而陆勇帮助鑫诺公司开设账户的时间是2013年,不能简单得将鑫诺公司给陆勇提供免费药物认定是陆勇获取的报酬,更不能因此认为陆勇是受雇于鑫诺公司或为鑫诺公司员工。

销售的意思即是卖出货物,其目的就是获取利润。本案中制造和销售药物的是鑫诺公司,陆勇本人既不生产药物,也不代为销售药物,更没有所谓的货物可以出售。事实上陆勇从未经手过涉案的药物,鑫诺公司销售药品所得资金也从未进入过陆勇的个人账户。《起诉意见书》中也明确了陆勇的行为是为鑫诺公司提供账户吸收销售药品交易金额,而非卖出药物的行为。陆勇的行为在本质上与银行的转账或快递公司递送行为一样,银行在收取转账费用的同时,使鑫诺公司实现了收取药款;快递公司在收取服务报酬的同时,使鑫诺公司实现了给付药物,但不能因上述行为帮助实现了药品的销售,而认定其是销售行为。

综上所述,陆勇在本案中实施的所有行为均系出于白血病患者之间的互助,他的行为也并未触犯任何《刑法》规定,不具有社会危害性。陆勇通过自己的行为,帮助众多白血病患者获得了质优价廉的药物,使众多白血病患者的生命得以延续,他以一己之力在困难重重中为中国白血病患者开启了一道希望之门。陆勇的行为应当得到赞扬和肯定,而非追究其并不存在的刑事责任。

四、检察机关决定

1、沅江市检察院经将本案公开审查后,于2015年2月26日决定对陆勇不予起诉。具体意见如下:

陆勇的购买和帮助他人购买未经批准进口的抗癌药品的行为,违反了《中华人民共和国药品管理法》的相关规定,但陆勇的行为不是销售行为,不符合《中华人民共和国刑法》第一百四十一条的规定,不构成销售假药罪。陆勇通过淘宝网从刘彪处购买3张以他人身份信息开设的借记卡,并使用其中户名为王雨的借记卡的行为,违反了金融管理法规,但其目的和用途完全是白血病患者支付自服药品而购买抗癌药品款项,且仅使用1张,情节显著轻微,危害不大,根据《中华人民共和国刑法》第十三条的规定,不认为是犯罪。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条第(一)项和第一百七十三条第一款的规定,决定对陆勇不起诉。

2、沅江市人民检察院对陆勇作出不起诉决定的同时,还针对陆勇案出具了一份释法说理书,再次从法理上阐述了陆勇不构成犯罪的意见。内容节选如下:

如果认定陆勇的行为构成犯罪,将背离刑事司法应有的价值观

(1) 与司法为民的价值观相悖。综观全案事实,呈现四个基本点:一是陆勇的行为源起于自己是白血病患者而寻求维持生命的药品;二是陆勇所帮助买药的群体全是白血病患者,没有为营利而从事销售或中介等经营药品的人员;三是陆勇对白血病病友群体提供的帮助是无偿的;四是在国内市场合法的抗癌药品昂贵的情形下,陆勇的行为客观上惠及了白血病患者。刑事司法的价值取向表现为人权保障与社会保护两个方面,对社会秩序的保护从根本上讲也是维护人民的共同利益需求。党的十八届四中全会决定强调“要坚持人民司法为人民”,“通过公正司法维护人民权益”;同时强调“必须坚持法治建设为了人民、依靠人民、造福人民、保护人民,以保障人民根本权益为出发点和落脚点”。陆勇的行为虽然在一定程度上触及到了国家对药品的管理秩序和对信用卡的管理秩序,但其行为对这些方面的实际危害程度,相对于白血病群体的生命权和健康权来讲,是难以相提并论的。如果不顾及后者而片面地将陆勇在主观上、客观上都惠及白血病患者的行为认定为犯罪,显然有悖于司法为民的价值观。

(2) 与司法的人文关怀相悖。在刑事司法中,根据我国刑法和刑事诉讼法,对于不满18周岁的未成年人、已满75周岁的老年人、又聋又哑的人或者盲人、尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人、孕妇或者正在哺乳期的妇女,在刑罚适用或诉讼权利、诉讼程序上,适用相应区别对待的规定,体现了对弱势群体的特别保护,所彰显的就是刑事司法的人文关怀,与坚持法律面前人人平等的原则并行不悖的。本案中,陆勇及其病友作为白血病群体,也是弱势群体,陆勇的上述违反药品管理法和妨害信用卡管理的行为发生在自己和同病患者为维持生命而进行的寻医求药过程中,并且一方面这些行为发生在其实有能力难以购买合法药品的情形下,另一方面这些行为给相关方面并未带来多少实际危害,如果对这种弱势群体自救行为中的轻微违法行为以犯罪对待,显然有悖于刑事司法应有的人文关怀。

(3) 与转变刑事司法理念的要求相悖。随着国家尊重和保障人权的宪法原则载入修改后的刑诉法,保障人权成为刑诉法的基本任务之一,与惩治犯罪共同构成刑事诉讼的价值目标。从保障人权出发转变刑事司法理念,就是要重视刑事法治、慎用刑事手段、规范刑事司法权运行。既要强调刑罚谦抑原则,真正把刑法作为调整社会关系的最后的手段、不得已才运用的手段;又要严格规范执法,坚持程序与实体并重,严守法定程序,准确适用实体法律,坚持理性、平和、文明执法。本案中的问题,完全可通过行政的方法来处理,如果不顾白血病患者群体的生命权和健康权,对陆勇的上述行为运用刑法来评价并轻易动用刑事手段,是不符合转变刑事司法理念要求的。
 
五、法律规定
 
    (一)妨害信用卡管理罪

1、《中华人民共和国刑法》
第一百七十七条之一规定,有下列情形之一,妨害信用卡管理的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处一万元以上十万元以下罚金;数量巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处二万元以上二十万元以下罚金:

(一)明知是伪造的信用卡而持有、运输的,或者明知是伪造的空白信用卡而持有、运输,数量较大的;
(二)非法持有他人信用卡,数量较大的;
(三)使用虚假的身份证明骗领信用卡的;
(四)出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡的。
窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料的,依照前款规定处罚。
银行或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利,犯第二款罪的,从重处罚。

2、司法解释
《最高人民法院 最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

第二条规定,明知是伪造的空白信用卡而持有、运输10张以上不满100张的,应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款第(一)项规定的“数量较大”;非法持有他人信用卡5张以上不满50张的,应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款第(二)项规定的“数量较大”。

有下列情形之一的,应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款规定的“数量巨大”:

(一)明知是伪造的信用卡而持有、运输10张以上的;
(二)明知是伪造的空白信用卡而持有、运输100张以上的;
(三)非法持有他人信用卡50张以上的;
(四)使用虚假的身份证明骗领信用卡10张以上的;
(五)出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡10张以上的。

违背他人意愿,使用其居民身份证、军官证、士兵证、港澳居民往来内地通行证、台湾居民来往大陆通行证、护照等身份证明申领信用卡的,或者使用伪造、变造的身份证明申领信用卡的,应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款第(三)项规定的“使用虚假的身份证明骗领信用卡”。

第三条规定,窃取、收买、非法提供他人信用卡信息资料,足以伪造可进行交易的信用卡,或者足以使他人以信用卡持卡人名义进行交易,涉及信用卡1张以上不满5张的,依照刑法第一百七十七条之一第二款的规定,以窃取、收买、非法提供信用卡信息罪定罪处罚;涉及信用卡5张以上的,应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款规定的“数量巨大”。

(二)销售假药罪

1、《中华人民共和国刑法》
第一百四十一条规定,生产、销售假药的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;致人死亡或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处罚金或者没收财产。
本条所称假药,是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。

2、司法解释
《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)的补充规定》(注:本司法解释于2017年4月27日印发,案件审理时尚未施行)

第二条,将《立案追诉标准(一)》第17条修改为:[生产、销售假药案(刑法第141条)]生产、销售假药的,应予立案追诉。但销售少量根据民间传统配方私自加工的药品,或者销售少量未经批准进口的国外、境外药品,没有造成他人伤害后果或者延误诊治,情节显著轻微危害不大的除外。
以生产、销售假药为目的,具有下列情形之一的,属于本条规定的“生产”:

1.合成、精制、提取、储存、加工炮制药品原料的;
2.将药品原料、辅料、包装材料制成成品过程中,进行配料、混合、制剂、储存、包装的;
3.印制包装材料、标签、说明书的。
医疗机构、医疗机构工作人员明知是假药而有偿提供给他人使用,或者为出售而购买、储存的,属于本条规定的“销售”。
本条规定的“假药”,是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。是否属于假药难以确定的,可以根据地市级以上药品监督管理部门出具的认定意见等相关材料进行认定。必要时,可以委托省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构进行检验。

《我不是药神》由尚权所办理的抗癌药代购第一人陆勇销售假药案改编1

《我不是药神》由尚权所办理的抗癌药代购第一人陆勇销售假药案改编

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