【提要】2012年修正的刑事诉讼法对警察出庭作证、侦查人员出庭说明情况已作出不尽相同的法律规定；这种规定既不同于理论学者所阐述的警察作证制度，也不同于实务界所指向的侦查人员出庭作证制度，更是两种不同性质的出庭内容，系属一种独立的诉讼制度，即应确立符合我国国情的警察出庭制度。如何规制警察出庭作证、侦查人员出庭说明情况的适用，笔者认为，警察出庭作证应受到普通证人证言规则的约束；侦查人员出庭说明情况则不同于警察证人，其出庭并非要证明侦查行为的内容，而是侦查行为的合法性问题，其应受到非法证据排除规则的约束，有其独特的启动适用限制、范围、程序之规定。
警察出庭作证，或者侦查人员出庭作证，是近年来我国刑事诉讼制度改革的一大热点问题，也是最高人民法院第三个五年改革纲要的内容之一。无论是理论学者，或者实务部门人员，从学理论证、实践需要等不同层方面加以阐述说理，积极吁呼警察，或者侦查人员出庭作证规定成一项刑事诉讼制度。2012年修正的刑诉法（以下简称新刑诉法）终于对上述制度有个较为肯定的结论，该制度似乎不应再成为一大问题，但是仔细研读，新刑诉法对该项制度的规定仍有不详尽明确之处，亟待进一步明确警察或者侦查人员出庭作证的具体规定。
一、同一出庭，不同内容：警察出庭作证与侦查人员出庭说明情况的区别
对警察出庭作证、侦查人员出庭说明情况这两种情形，在新刑诉法未修正之前，有关理论学者、实务人士都将此列为警察或者侦查人员出庭作证的内容对待。这种认识，主是因为：上述两种情形都要需要有关警察人员出庭说明其经历、经手相关案件的工作情况，没有必要作出实质性的区别分类。此外，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部于2010年6月13日联合制定的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》、《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称“两高三部规定”）都将上述两种情形统一规定为侦查人员出庭作证的范围。
对上述警察出庭作证、侦查人员出庭说明情况的不同规定，尽管都可将其笼统列入警察出庭制度范畴，在这一制度属性上，理论学说是达成共识的，但却不能将上述两种情形混为一体，究其因，在于它们有着不同的内涵和实质意义。第一，编列体制不相同。前者作为证人作证的范围，是法庭调查过程中一种的必经程序，而后者是作为证据审查的范围，形成一种相对独立的法庭调查程序，具有庭审调查前置性质；第二，出庭依据不相同。前者适用的是证人作证义务，而后者适用的是非法证据排除规则；第三，出庭目的不相同。前者是为了警察执行职务时目击的犯罪情况加以证明，而后者是为了证据收集的合法性加以证明；第四，出庭性质不相同。前者是为了证明警察执行职务时目击的犯罪情况，是一种直接证据，而后者是为了补强证据收集的合法性而作出的情况说明，不属于直接证据的一种；第五，法律后果不相同。前者是否出庭及作证情况只关乎有关定罪量刑的事实是否成立，而后者是否出庭及说明情况只关乎有关证据收集的合法性是否被法庭采纳。
虽然在新刑诉法之前，“两高三部规定”将侦查人员出庭说明情况的情形也称之为侦查人员出庭作证，但笔者认为，侦查人员出庭说明情况不能简单等同于侦查人员出庭作证，尽管两者有着一些相同之处，但两者毕竟有着质的差异，从而导致在出庭程序、出庭证明、内容审查等规范化要求不相同。因此新刑诉法修正后，应当有司法解释予以不同的具体明确规定。
二、不同出庭，统一名称：警察出庭制度
在新刑诉法之前，理论学者一般称谓警察或者侦查人员出庭作证；最高人民法院、最高人民检察院在有关的司法解释还是通知、指导意见中亦均将之称作侦查人员出庭作证。警察、或者侦查人员出庭作证，是否能涵盖新刑诉法规定的警察出庭作证和侦查人员出庭说明情况？即警察、或者侦查人员出庭作证的称谓是否得当。
上述问题的提出似乎显得一些唐突。理论学者一般依照英美法系、大陆法系国家的说法，一般称为警察出庭作证，而实务部门主要是根据“两高三部规定”，称之为侦查人员出庭作证。俗话说，名不正则言不顺。对警察出庭作证还是侦查人员出庭作证的称谓，新刑诉法未正式给予明确的说法，只是在诉讼程序的不同阶段而作出的警察出庭作证和侦查人员出庭说明情况，这显然是两种不同的说法与做法。对此，笔者认为，新刑诉法之所以如此称谓，主要是基于以下考量：
首先，有必要仔细区分侦查人员与警察这两类人员的性质。根据《中华人民共和国警察法》第二条之规定，人民警察的任务是维护国家安全，维护社会治安秩序，保护公民的人身安全、人身自由和合法财产，保护公共财产，预防、制止和惩治违法犯罪活动。人民警察就是负有前述职责的专门人员，其包括公安机关、国家安全机关、监狱、劳动教养管理机关的人民警察和人民法院、人民检察院的司法警察。该法第六条规定了，公安机关的人民警察具有十四项职责 。警察执行职务行为，并非仅为侦查活动的一种。而侦查人员，是指负有侦查职责的专门人员。新刑诉法第十八条规定，侦查人员一般为公安机关的刑事侦查部门人员，以及负有侦查职责的反贪污贿赂犯罪侦查局、渎职侦查局的侦查部门人员。虽侦查部门的名称及具体职责不尽完全相同，但因依法行使侦查权所具备的法律依据和概括规范性要求大致相同，因而在本文论述到侦查人员时，不再细分，统一归列为侦查人员。根据我国刑事诉讼法的规定，侦查是指法定的机关在办理刑事案件过程中，为了收集犯罪证据、缉捕犯罪嫌疑人、揭露和证实犯罪而依法实施的专门调查工作和有关的强制措施。从种属关系上讲，侦查人员与警察并非是同一概念，侦查人员系属于公安机关的人民警察的一种特殊专业人员。因此，侦查人员不能完全等同于警察，其应既遵守警察的一般规定，更要恪守其从事专业活动的特殊性规定。
其次，从我国目前刑事诉讼制度上讲，侦查人员出庭与警察出庭的目的不是完全一致。新刑诉明确规定了两种情形：一是侦查人员出庭说明情况；二是警察出庭作证。这两种出庭形式、内容，新刑诉法有着不同意义的规定。新刑诉法在第一编的第五章证据部分中，第57条第二款对侦查人员出庭说明情况作出明确的规定 ；而在第三编第二章第一审程序的第一节公诉案件部分中，第187条第二款对人民警察出庭作证则作出“人民警察就其执行职务时目击的犯罪情况作为出庭作证，适用前款规定”的规定。
事实上，理论学者一直在呼吁将侦查人员出庭说明情况也列为侦查人员出庭作证，“两高三部规定”也是认可此类观点并明确此类做法，“两高三部规定”是在审判实践的基础上，通过充分调研后，共同作出侦查人员出庭制度的规定，目的在于通过侦查人员作为证人出庭方式接受质询，从而解决证据收集合法性的质疑问题。但是修正后的新刑诉法并未明文表示支持该种认识、做法。应当说，新刑诉法的修正，并非漠视理论学者的观点，也不是忽视“两高三部规定”的意旨，仅在于考量侦查人员出庭说明情况并不同于侦查人员出庭作证，应有其独特的规制内容。笔者认为，新刑诉法的这种修正并不是一种退步，而是一种更符合诉讼程序要求的规范，更进一步澄清了侦查人员出庭说明情况的身份。
鉴于新刑诉法规定的侦查人员出庭说明情况、警察出庭作证，是有质的差异，无法以侦查人员出庭作证或者警察出庭作证这一称谓来涵盖，对此笔者建议，可将上述两种情况统一称为警察出庭制度，既涵盖新刑诉法规定的警察出庭作证、侦查人员出庭说明情况两种不同的规定，又便于梳理区别上述两种出庭情况，避免侦查人员出庭说明情况是否成为证人的模糊认识 。
三、同一出庭，不同规制
警察出庭作证、侦查人员出庭说明情况，作为新刑诉法规定的警察出庭制度，有了立法依据，但对具体适用却未有进一步的规范性要求；随着新刑诉法实施日期的迫近，警察出庭作证与侦查人员出庭说明情况，如何规制及正确适用上述规定，亟待相关司法解释予以补充完善。
（一）警察出庭作证
目前，新刑诉法规定，人民警察就其执行职务时目击的犯罪情况作为出庭作证，即出庭作证的内容仅为警察在其执行职务行为过程中所目击的犯罪情况，并非仅简单理解为警察作为侦查人员身份时所经历的全部侦查行为情况。进而言之，此时警察出庭作证的内容，是关于其作为证人身份所作的陈述而成为证据的客观性、关联性，未涉及证据本身所要求的合法性。
据此规定，可以说，警察作证的内容在某种意义上讲与一般的目击证人作证并无两样，只不过出庭作证的警察身份具有特殊性而已。因此，警察出庭作证，必须接受法庭调查的询问、交叉询问，并受到普通证人证言规则的约束。
（二）侦查人员出庭说明情况
依照新刑诉法第57条之规定，侦查人员出庭说明情况，仅指向其参与侦查活动过程中证据收集的合法性进行必要说明，并非出庭作证其证据收集情况，即其出庭说明情况，并非要证明证据的客观性、关联性，而是要证明证据收集的合法性。针对侦查人员出庭说明情况，能否将其作为警察出庭作证一样看待？即是否继续沿用“两高三部规定”的侦查人员出庭作证这一制度性要求。
笔者认为，鉴于上述论及侦查人员出庭说明情况与警察出庭作证具有质的差异，因此在对待侦查人员出庭说明情况时，不应将其与警察出庭作证同等对待。伸而言之，警察出庭作证，必须接受法庭对其所作的证言进行询问、交叉询问，以求得法庭对其证言的真实性、关联性进行审查。但是侦查人员出庭说明情况，并不是要接受法庭对其陈述内容的真实性、关联性的审查，而是辅助证明其从事侦查活动的合法性审查，是对侦查人员在侦查取证过程中实施的扣押、冻结、搜查、勘验、检查、询问和讯问等侦查行为的程序性事实 的审查。侦查人员出庭说明情况，在法庭上接受质证时并非是要证明侦查行为的内容，仅是侦查行为的合法性问题。据此，侦查人员出庭说明情况，在接受法庭质询时，只能围绕有关侦查人员陈述其执行侦查行为过程中所实施的具体情况而展开，也就是说，有关侦查人员说明情况仅为其实施的扣押、冻结、搜查、勘验、检查、询问和讯问等相关的程序性事实，不能以其陈述代替侦查行为所指向的具体内容。
由于侦查人员出庭说明情况与警察出庭作证有着质的区别，因此在法庭接受质询时，与警察作为证人作证时不应相同，即一般证人作证时可由控辩双方直接交叉询问，从而达到查明证人陈述事实的真实性，而侦查人员在出庭接受询问时，目的在于解决因相关侦查工作笔录记载不清或者理解歧义带来的争议，消除对侦查活动是否合法的疑虑，其本质是为了支持公诉人的控诉或者满足辩护方的质询需要，其不是诉讼参与人，因此应当先由侦查人员直接就需要说明的情况进行陈述，再由控辩双方分别进行询问，而不应由控辩双方直接进行交叉询问或者对质。
此外，若侦查人员在出庭说明情况时，陈述内容超出其当时侦查行为情况时，法庭能否直接将其陈述内容作为一种证据使用？有关理论学者、立法部门并未作出较为明确的意见。对此，笔者认为，法庭不应且不宜将上述侦查人员出庭说明情况直接作为一种证据使用，理由为，第一，我国刑诉法关未将上述情况规定为证据的一种，直接作为证据对待缺乏法律依据；第二，新刑诉法规定的侦查人员出庭说明情况，也仅是将作为证据收集的合法性的一种程序性要求的辅助审查，将上述情况直接列为证据对待，可能越俎代庖，超越我国刑事诉讼案件的分工负责机制，不符合非法证据排除的证明责任应由控方承担的法律规定 ；法庭审查证据将沦为法庭收集证据，失去法庭调查的固有功能。笔者认为，若遇到上述情况，基于非法证据排除的证明责任在于控方，法庭应当慎重对待，采取延期审理，并建议公诉机关对上述庭审出现的情况作进一步的调查核查。
侦查人员出庭说明情况具有法律依据，但并不是所有案件都要需要，也不是被告人、辩护人、诉讼代理人一提出就需要，据此应当也有必要对侦查人员出庭说明情况设置适用条件。
1、启动适用之限制
新刑诉法赋予了控、辩、审三方均有启动权利，第56条第1款规定了法院的依职权启动制；第2款规定了被告人、辩护人、诉讼代理人依申请启动制；第57条第2款规定了侦查人员申请出庭启动制。
法院依职权启动制，是基于审判人员认为可能存在以非法方法收集证据的情形，即可进行法庭调查证据收集的合法性。一般情况为：（1）刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述；（2）暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述；（3）收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，且不能补正或者作出合理解释的。审查判断上述非法方法收集证据而影响合法性的标准，理论性学说认识较多，但目前最具有权威性的依据为“两高三部规定”。依照新刑诉法之规定，法院负有审查非法证据的义务，带有明显的职权主义色彩，这与我国刑事诉讼制度密切相关的。
被告人、辩护人、诉讼代理人依申请启动制，则有一定限制条件，即不能仅仅提出申请，还得必须提供以非法方法收集的相关线索或者材料。从客观上讲，让被告人、辩护人、诉讼代理人提供以非法方法收集证据的线索或者材料，是有一定难度的，尽管学理派都认为这有强人所难之处，但笔者认为这种规定是必须的，主要是为了防止无理由拖延、延迟审判，保障法庭审判的正常秩序，避免司法成本无故增多 。事实上，被告人、辩护人、诉讼代理人提供以非法方法收集证据的线索或者材料，理应不会有太多难度，因为非法证据排除的证明责任在于控方，被告人、辩护人、诉讼代理人提供的线索或者材料，只须达到“合理怀疑”即可，而不是“查证属实”。因此，只要案卷材料中出现不符合“两高三部规定”所列举的证据收集方式，均可列入新刑诉法规定的相关线索或者材料予以考虑。
侦查人员申请出庭启动制，原先“两规定”是没有作这样规定的，是新刑诉法修改设立的一项出庭说明情况的机制内容。但该项申请启动制，必须要接受法庭的审查许可。法庭对此该如何审查，笔者认为，可参照法庭依职权启动制审查的标准，防止一经申请即可许可。从审判实践来说，侦查人员主动申请的情形不多，一般是因为侦查人员出于诸多个人因素考虑，为了预防不必要的阻断法庭审判的逻辑性进展，应当从严掌握。因为非法证据排除的立法意义“重在预防，而非惩罚。”“排除非法证据，惩罚非法取证人员，不是非法证据排除立法所追求的最终目的。”
2、启动适用之范围
程序正义原则，一直是刑事诉讼制度的基石之一，也是刑事诉讼案件裁决正确与否的重要判断依据。此次新刑诉法修改的一大重要成果，就是确立非法证据排除这一制度，也是我国遵循程序正义精神的必然体现。众所周知，当年美国辛普森被判无罪的原因之一就是警察违反程序正义，在执法过程中弄虚作假，从而导致审判辛普森的整个法律程序经不起陪审团的质疑直至被否定。
就我国目前刑事诉讼制度的设立和审判实践而言，法庭审判案件并非实行的是完整意义上的直接言词原则。因此，在适用侦查人员出庭说明情况进行法庭调查证据收集合法性时，应当慎重处理。也就是说，是否因存在非法方法收集证据的可能性，就得需要侦查人员出庭情况？
一旦案件存在非法收集证据的可能性，法庭就得必须先行启动此项内容的法庭调查程序，但笔者认为，启动法庭调查并不都得需要侦查人员出庭，应当视存在非法方法收集证据的可能性程度而定夺。从证据学理论上讲，可能存在非法收集的证据，既包括自然人的言词，也包括物证、书证。尽管一些西方国家依照“毒树之果”原则进行排除非法证据，但不是全世界国家都通用该原则，有些西方国家适用该原则时亦进行了一些修正。由于国情和法文化传统等因素，我国刑事诉讼制度虽未始终明确肯定支持“毒树之果”原则，但新刑诉法在证据制度方面修改时，吸收了该原则的精神，实行的是有限支持原则，主要体现在新刑诉法第54条第1款之规定。因此笔者认为，可能存在以非法方法收集的证据，如果涉及到自然人（包括犯罪嫌疑人、被告人、证人、被害人）所作的言词，则应当启动法庭调查程序，必须由相关侦查人员出庭说明情况，而不应仅由相关部门、人员的一纸情况说明予以解释；如果涉及到的物证、书证的，应当允许相关部门、人员的补正、合理的解释说明，通过法庭调查排除了非法收集证据的合理怀疑，则无须侦查人员出庭。
侦查人员出庭说明情况是否需要顺次证明或者第二步证明方法？或者直接向法庭提供说明情况？根据“两高三部规定”之《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第七条 和最高人民检察院《关于适用＜关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定＞和＜关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定＞的指导意见》的通知（高检发研字[2010]13号）第23条 规定，法庭审查供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，才准许通知侦查人员出庭说明情况，即侦查人员出庭说明情况属于第二步证明方法，而不是直接到庭接受调查的。对此，笔者认为，这种证明方法是不合理的。第一、第二步证明方法或者顺次证明方法是在新刑诉法未出台之前提出，是对前阶段侦查人员排斥出庭的现状以及对庭审效率、呼应非法证据排除需求的衡量，应当是一种利益平衡的权宜之计，但是这种证明方法经过前阶段审判实践的适用，依然阻碍了侦查人员出庭的实现，变相地剥夺了辩方的质证权。第二、新刑诉法在非法证据排除排除的规定中，并未就证明方法作出规定，而是规定现有证据材料不能证明证据收集的合法性，就可以通知侦查人员出庭 。第三、大陆法系国家刑事审判中非常强调直接言词原则的运用。该项原则的一个重要要求就是在法庭上提出的任何证据材料均应以言词陈述的方式进行，诉讼各方对证据的调查应以口头方式进行，如以口头方式询问证人、鉴定人、被害人等，以口头方式对实物证据发表意见等，任何未经在法庭上以言词方式提出和调查的证据均不得作为法庭裁判的根据 。英美法系国家中没有确立直接言词原则，但设有与之相关的传闻证据规则 。该规则要求，提供证言或者证据材料的原证人在一般情况下应当出庭，当面接受控辩双方的交叉询问，禁止法庭采用传闻证据。上述情况表明警察应当出庭就有关取证行为向法庭陈述，而不能以侦查笔录代替之 。尽管我国并未完全支持直接言词原则，但涉及到人权保障则应有特别的需要。因此，建议侦查人员出庭说明情况应放在首要地位，与其他现人证据材料一并在法庭调查进行，不宜作先后顺序选择适用。
3、启动适用之程序
法庭调查非法证据，是新刑诉法创设的一种法庭调查程序，是先于案件事实调查之前，系对刑事庭审正常调查程序的“刚性嵌入” 。法庭启动这种相对独立的调查程序，目的在于排除证据收集的非法性，从而为法庭调查案件事实排除证据瑕疵障碍。作为诉讼程序法的一种庭审制度，其始于何时终于何时，都得需要法庭裁决。对此，有学者认为，应当单独对非法证据的排除作出一个裁决，依法适用裁定。（新刑诉第58条规定，对于经过法庭审理，认为属于应当排除的依据第54条的规定处理。“这一规定只是解决了处理的结果问题，而没有解决处理的程序问题。”为此学者建议：“应当依法作出排除该证据的裁定。”“因为只有这样（单独就非法证据的排除作出一个裁决）才能真正阻断应当排除的证据对案件实体裁判的影响，也只有这样才能充分体现非法证据排除程序的完整性和独立性。” 诉讼程序的起始，理应有个程序转换的裁决结果。根据诉讼制度的设立要求，一般适用了裁定、决定两种方式。但在我国刑事诉讼中，未有明确的裁定、决定适用的相关规定；而在民事诉讼中，裁定适用则有明确的规定 。在诉讼制度中，裁定适用较决定适用更为严格的约束要求。裁定一般需要出具裁定书这一特定方式，而决定则不一定适用书面方式。鉴于参照刑事诉讼制度中，对延期审理等情况适用了决定方式，为此笔者认为，遇有上述情况，在未有明确的限定之前，适用决定方式则更为稳妥适宜，在法庭调查过程中，视案件审理需要可适时作出决定，记入庭审笔录予以体现即可，显得更为灵活便利。
结束语：2012年修正的刑事诉讼法规定的警察出庭作证、侦查人员出庭说明情况，明显不同于以前理论、实务部门所提及的警察证人、侦查人员出庭作证；两者虽系同一出庭，但非殊途同归，而是各表一说，故应有警察出庭制度的统一称谓予以明确；特别是修正的刑事诉讼法即将实施，如何正确理解、适用警察出庭制度，亟待有关司法解释予以进一步明确，确立相关的适用配套工作机制，以便于更好地发挥刑事诉讼法的固有功能，从而达到惩罚犯罪、保障人权相兼顾的精神。
注释1 第六条 公安机关的人民警察按照职责分工，依法履行下列职责：（一）预防、制止和侦查违法犯罪活动；（二）维护社会治安秩序，制止危害社会治安秩序的行为；（三）维护交通安全和交通秩序，处理交通事故；（四）组织、实施消防工作，实行消防监督；（五）管理枪支弹药、管制刀具和易燃易爆、剧毒、放射性等危险物品；（六）对法律、法规规定的特种行业进行管理；（七）警卫国家规定的特定人员，守卫重要的场所和设施；（八）管理集会、游行、示威活动；（九）管理户政、国籍、入境出境事务和外国人在中国境内居留、旅行的有关事务；（十）维护国（边）境地区的治安秩序；（十一）对被判处管制、拘役、剥夺政治权利的罪犯和监外执行的罪犯执行刑罚，对被宣告缓刑、假释的罪犯实行监督、考察；（十二）监督管理计算机信息系统的安全保护工作；（十三）指导和监督国家机关、社会团体、企业事业组织和重点建设工程的治安保卫工作，指导治安保卫委员会等群众性组织的治安防范工作；（十四）法律、法规规定的其他职责。2 “现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况是；人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。经人民法院通知，有关人员应当出庭。”3 孙赟昕《侦查人员出庭作证问题的思考》，2011年第6期《安徽警官职业学院学报》P38。4 孙赟昕《侦查人员出庭作证问题的思考》，2011年第6期《安徽警官职业学院学报》P36。5 王文勇、陈清运输毒品案——侦查人员出庭作证的范围和程序，《刑事审判参考》2011年第4集（总第81集）。6 新刑诉法第57条第1款规定：在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。7 新刑诉法确立的非法证据调查程序，从其立法精神来看，是对刑事庭审正常调查程序的“刚性嵌入”，只要有相应的证据表明存在刑讯逼供可能性，法官就应当启动这个相对独立的调查程序，从而对着重解决案件实体问题的庭审增加过多的司法成本，打乱了案件审理已有的逻辑安排。参见刘彦辉《论非法证据调查程序在我国的确立》，2011年第4期《中国法学》P150—151）。8 李玉华《理想与现实的平衡——刑事诉讼法修改述评》，2012年第9期《人民司法•应用》P6。9 陈炜强《从凯西案看美国的司法制度与道德》，2012年5月25日《人民法院报》8版。10 该条规定： 经审查，法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的，公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，提请法庭通知讯问人员出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明。公诉人当庭不能举证的，可以根据刑事诉讼法第一百六十五条的规定，建议法庭延期审理。11 庭审中，被告人及其辩护人提出被告人庭前供述是非法取得，没有提供相关证据或者线索的，公诉人应当根据全案证据情况综合说明该证据的合法性。被告人及其辩护人提供了相关证据或者线索，法庭经审查对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的，公诉人应当向法庭提供讯问笔录、出入看守所的健康检查记录、看守管教人员的谈话记录以及侦查机关(部门)对讯问过程合法性的说明，讯问过程有录音录像的，应当提供。必要时提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，仍不能证明的，提请法庭通知讯问人员出庭作证。12 新刑诉法第57条第二款。13 陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版，第183-184页。14 同上，第184—185页。15 值得说明的是，这只是一般规则，并非绝对。如西方国家，在普遍贯彻直接言词原则或传闻证据规则的情况下，同时亦规定在特殊情形下，允许采用书面证言、侦查笔录等，而不要求证人出庭。参见龙宗智：《刑事庭审制度研究》，中国政法大学出版社2001年版，第260-289页。16 刘彦辉《论非法证据调查程序在我国的确立》，2011年第4期《中国法学》P150—151）。17 汪建成《刑事证据制度的重大变革及其展开》，2011年第6期《中国法学》P58。18 《民事诉讼法》第140条规定的裁定范围。
（作者单位：福建省福州铁路运输法院）
中国法院网
吴健耀
警察出庭作证，或者侦查人员出庭作证，是近年来我国刑事诉讼制度改革的一大热点问题，也是最高人民法院第三个五年改革纲要的内容之一。无论是理论学者，或者实务部门人员，从学理论证、实践需要等不同层方面加以阐述说理，积极吁呼警察，或者侦查人员出庭作证规定成一项刑事诉讼制度。2012年修正的刑诉法（以下简称新刑诉法）终于对上述制度有个较为肯定的结论，该制度似乎不应再成为一大问题，但是仔细研读，新刑诉法对该项制度的规定仍有不详尽明确之处，亟待进一步明确警察或者侦查人员出庭作证的具体规定。
一、同一出庭，不同内容：警察出庭作证与侦查人员出庭说明情况的区别
对警察出庭作证、侦查人员出庭说明情况这两种情形，在新刑诉法未修正之前，有关理论学者、实务人士都将此列为警察或者侦查人员出庭作证的内容对待。这种认识，主是因为：上述两种情形都要需要有关警察人员出庭说明其经历、经手相关案件的工作情况，没有必要作出实质性的区别分类。此外，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部于2010年6月13日联合制定的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》、《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称“两高三部规定”）都将上述两种情形统一规定为侦查人员出庭作证的范围。
对上述警察出庭作证、侦查人员出庭说明情况的不同规定，尽管都可将其笼统列入警察出庭制度范畴，在这一制度属性上，理论学说是达成共识的，但却不能将上述两种情形混为一体，究其因，在于它们有着不同的内涵和实质意义。第一，编列体制不相同。前者作为证人作证的范围，是法庭调查过程中一种的必经程序，而后者是作为证据审查的范围，形成一种相对独立的法庭调查程序，具有庭审调查前置性质；第二，出庭依据不相同。前者适用的是证人作证义务，而后者适用的是非法证据排除规则；第三，出庭目的不相同。前者是为了警察执行职务时目击的犯罪情况加以证明，而后者是为了证据收集的合法性加以证明；第四，出庭性质不相同。前者是为了证明警察执行职务时目击的犯罪情况，是一种直接证据，而后者是为了补强证据收集的合法性而作出的情况说明，不属于直接证据的一种；第五，法律后果不相同。前者是否出庭及作证情况只关乎有关定罪量刑的事实是否成立，而后者是否出庭及说明情况只关乎有关证据收集的合法性是否被法庭采纳。
虽然在新刑诉法之前，“两高三部规定”将侦查人员出庭说明情况的情形也称之为侦查人员出庭作证，但笔者认为，侦查人员出庭说明情况不能简单等同于侦查人员出庭作证，尽管两者有着一些相同之处，但两者毕竟有着质的差异，从而导致在出庭程序、出庭证明、内容审查等规范化要求不相同。因此新刑诉法修正后，应当有司法解释予以不同的具体明确规定。
二、不同出庭，统一名称：警察出庭制度
在新刑诉法之前，理论学者一般称谓警察或者侦查人员出庭作证；最高人民法院、最高人民检察院在有关的司法解释还是通知、指导意见中亦均将之称作侦查人员出庭作证。警察、或者侦查人员出庭作证，是否能涵盖新刑诉法规定的警察出庭作证和侦查人员出庭说明情况？即警察、或者侦查人员出庭作证的称谓是否得当。
上述问题的提出似乎显得一些唐突。理论学者一般依照英美法系、大陆法系国家的说法，一般称为警察出庭作证，而实务部门主要是根据“两高三部规定”，称之为侦查人员出庭作证。俗话说，名不正则言不顺。对警察出庭作证还是侦查人员出庭作证的称谓，新刑诉法未正式给予明确的说法，只是在诉讼程序的不同阶段而作出的警察出庭作证和侦查人员出庭说明情况，这显然是两种不同的说法与做法。对此，笔者认为，新刑诉法之所以如此称谓，主要是基于以下考量：
首先，有必要仔细区分侦查人员与警察这两类人员的性质。根据《中华人民共和国警察法》第二条之规定，人民警察的任务是维护国家安全，维护社会治安秩序，保护公民的人身安全、人身自由和合法财产，保护公共财产，预防、制止和惩治违法犯罪活动。人民警察就是负有前述职责的专门人员，其包括公安机关、国家安全机关、监狱、劳动教养管理机关的人民警察和人民法院、人民检察院的司法警察。该法第六条规定了，公安机关的人民警察具有十四项职责 。警察执行职务行为，并非仅为侦查活动的一种。而侦查人员，是指负有侦查职责的专门人员。新刑诉法第十八条规定，侦查人员一般为公安机关的刑事侦查部门人员，以及负有侦查职责的反贪污贿赂犯罪侦查局、渎职侦查局的侦查部门人员。虽侦查部门的名称及具体职责不尽完全相同，但因依法行使侦查权所具备的法律依据和概括规范性要求大致相同，因而在本文论述到侦查人员时，不再细分，统一归列为侦查人员。根据我国刑事诉讼法的规定，侦查是指法定的机关在办理刑事案件过程中，为了收集犯罪证据、缉捕犯罪嫌疑人、揭露和证实犯罪而依法实施的专门调查工作和有关的强制措施。从种属关系上讲，侦查人员与警察并非是同一概念，侦查人员系属于公安机关的人民警察的一种特殊专业人员。因此，侦查人员不能完全等同于警察，其应既遵守警察的一般规定，更要恪守其从事专业活动的特殊性规定。
其次，从我国目前刑事诉讼制度上讲，侦查人员出庭与警察出庭的目的不是完全一致。新刑诉明确规定了两种情形：一是侦查人员出庭说明情况；二是警察出庭作证。这两种出庭形式、内容，新刑诉法有着不同意义的规定。新刑诉法在第一编的第五章证据部分中，第57条第二款对侦查人员出庭说明情况作出明确的规定 ；而在第三编第二章第一审程序的第一节公诉案件部分中，第187条第二款对人民警察出庭作证则作出“人民警察就其执行职务时目击的犯罪情况作为出庭作证，适用前款规定”的规定。
事实上，理论学者一直在呼吁将侦查人员出庭说明情况也列为侦查人员出庭作证，“两高三部规定”也是认可此类观点并明确此类做法，“两高三部规定”是在审判实践的基础上，通过充分调研后，共同作出侦查人员出庭制度的规定，目的在于通过侦查人员作为证人出庭方式接受质询，从而解决证据收集合法性的质疑问题。但是修正后的新刑诉法并未明文表示支持该种认识、做法。应当说，新刑诉法的修正，并非漠视理论学者的观点，也不是忽视“两高三部规定”的意旨，仅在于考量侦查人员出庭说明情况并不同于侦查人员出庭作证，应有其独特的规制内容。笔者认为，新刑诉法的这种修正并不是一种退步，而是一种更符合诉讼程序要求的规范，更进一步澄清了侦查人员出庭说明情况的身份。
鉴于新刑诉法规定的侦查人员出庭说明情况、警察出庭作证，是有质的差异，无法以侦查人员出庭作证或者警察出庭作证这一称谓来涵盖，对此笔者建议，可将上述两种情况统一称为警察出庭制度，既涵盖新刑诉法规定的警察出庭作证、侦查人员出庭说明情况两种不同的规定，又便于梳理区别上述两种出庭情况，避免侦查人员出庭说明情况是否成为证人的模糊认识 。
三、同一出庭，不同规制
警察出庭作证、侦查人员出庭说明情况，作为新刑诉法规定的警察出庭制度，有了立法依据，但对具体适用却未有进一步的规范性要求；随着新刑诉法实施日期的迫近，警察出庭作证与侦查人员出庭说明情况，如何规制及正确适用上述规定，亟待相关司法解释予以补充完善。
（一）警察出庭作证
目前，新刑诉法规定，人民警察就其执行职务时目击的犯罪情况作为出庭作证，即出庭作证的内容仅为警察在其执行职务行为过程中所目击的犯罪情况，并非仅简单理解为警察作为侦查人员身份时所经历的全部侦查行为情况。进而言之，此时警察出庭作证的内容，是关于其作为证人身份所作的陈述而成为证据的客观性、关联性，未涉及证据本身所要求的合法性。
据此规定，可以说，警察作证的内容在某种意义上讲与一般的目击证人作证并无两样，只不过出庭作证的警察身份具有特殊性而已。因此，警察出庭作证，必须接受法庭调查的询问、交叉询问，并受到普通证人证言规则的约束。
（二）侦查人员出庭说明情况
依照新刑诉法第57条之规定，侦查人员出庭说明情况，仅指向其参与侦查活动过程中证据收集的合法性进行必要说明，并非出庭作证其证据收集情况，即其出庭说明情况，并非要证明证据的客观性、关联性，而是要证明证据收集的合法性。针对侦查人员出庭说明情况，能否将其作为警察出庭作证一样看待？即是否继续沿用“两高三部规定”的侦查人员出庭作证这一制度性要求。
笔者认为，鉴于上述论及侦查人员出庭说明情况与警察出庭作证具有质的差异，因此在对待侦查人员出庭说明情况时，不应将其与警察出庭作证同等对待。伸而言之，警察出庭作证，必须接受法庭对其所作的证言进行询问、交叉询问，以求得法庭对其证言的真实性、关联性进行审查。但是侦查人员出庭说明情况，并不是要接受法庭对其陈述内容的真实性、关联性的审查，而是辅助证明其从事侦查活动的合法性审查，是对侦查人员在侦查取证过程中实施的扣押、冻结、搜查、勘验、检查、询问和讯问等侦查行为的程序性事实 的审查。侦查人员出庭说明情况，在法庭上接受质证时并非是要证明侦查行为的内容，仅是侦查行为的合法性问题。据此，侦查人员出庭说明情况，在接受法庭质询时，只能围绕有关侦查人员陈述其执行侦查行为过程中所实施的具体情况而展开，也就是说，有关侦查人员说明情况仅为其实施的扣押、冻结、搜查、勘验、检查、询问和讯问等相关的程序性事实，不能以其陈述代替侦查行为所指向的具体内容。
由于侦查人员出庭说明情况与警察出庭作证有着质的区别，因此在法庭接受质询时，与警察作为证人作证时不应相同，即一般证人作证时可由控辩双方直接交叉询问，从而达到查明证人陈述事实的真实性，而侦查人员在出庭接受询问时，目的在于解决因相关侦查工作笔录记载不清或者理解歧义带来的争议，消除对侦查活动是否合法的疑虑，其本质是为了支持公诉人的控诉或者满足辩护方的质询需要，其不是诉讼参与人，因此应当先由侦查人员直接就需要说明的情况进行陈述，再由控辩双方分别进行询问，而不应由控辩双方直接进行交叉询问或者对质。
此外，若侦查人员在出庭说明情况时，陈述内容超出其当时侦查行为情况时，法庭能否直接将其陈述内容作为一种证据使用？有关理论学者、立法部门并未作出较为明确的意见。对此，笔者认为，法庭不应且不宜将上述侦查人员出庭说明情况直接作为一种证据使用，理由为，第一，我国刑诉法关未将上述情况规定为证据的一种，直接作为证据对待缺乏法律依据；第二，新刑诉法规定的侦查人员出庭说明情况，也仅是将作为证据收集的合法性的一种程序性要求的辅助审查，将上述情况直接列为证据对待，可能越俎代庖，超越我国刑事诉讼案件的分工负责机制，不符合非法证据排除的证明责任应由控方承担的法律规定 ；法庭审查证据将沦为法庭收集证据，失去法庭调查的固有功能。笔者认为，若遇到上述情况，基于非法证据排除的证明责任在于控方，法庭应当慎重对待，采取延期审理，并建议公诉机关对上述庭审出现的情况作进一步的调查核查。
侦查人员出庭说明情况具有法律依据，但并不是所有案件都要需要，也不是被告人、辩护人、诉讼代理人一提出就需要，据此应当也有必要对侦查人员出庭说明情况设置适用条件。
1、启动适用之限制
新刑诉法赋予了控、辩、审三方均有启动权利，第56条第1款规定了法院的依职权启动制；第2款规定了被告人、辩护人、诉讼代理人依申请启动制；第57条第2款规定了侦查人员申请出庭启动制。
法院依职权启动制，是基于审判人员认为可能存在以非法方法收集证据的情形，即可进行法庭调查证据收集的合法性。一般情况为：（1）刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述；（2）暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述；（3）收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，且不能补正或者作出合理解释的。审查判断上述非法方法收集证据而影响合法性的标准，理论性学说认识较多，但目前最具有权威性的依据为“两高三部规定”。依照新刑诉法之规定，法院负有审查非法证据的义务，带有明显的职权主义色彩，这与我国刑事诉讼制度密切相关的。
被告人、辩护人、诉讼代理人依申请启动制，则有一定限制条件，即不能仅仅提出申请，还得必须提供以非法方法收集的相关线索或者材料。从客观上讲，让被告人、辩护人、诉讼代理人提供以非法方法收集证据的线索或者材料，是有一定难度的，尽管学理派都认为这有强人所难之处，但笔者认为这种规定是必须的，主要是为了防止无理由拖延、延迟审判，保障法庭审判的正常秩序，避免司法成本无故增多 。事实上，被告人、辩护人、诉讼代理人提供以非法方法收集证据的线索或者材料，理应不会有太多难度，因为非法证据排除的证明责任在于控方，被告人、辩护人、诉讼代理人提供的线索或者材料，只须达到“合理怀疑”即可，而不是“查证属实”。因此，只要案卷材料中出现不符合“两高三部规定”所列举的证据收集方式，均可列入新刑诉法规定的相关线索或者材料予以考虑。
侦查人员申请出庭启动制，原先“两规定”是没有作这样规定的，是新刑诉法修改设立的一项出庭说明情况的机制内容。但该项申请启动制，必须要接受法庭的审查许可。法庭对此该如何审查，笔者认为，可参照法庭依职权启动制审查的标准，防止一经申请即可许可。从审判实践来说，侦查人员主动申请的情形不多，一般是因为侦查人员出于诸多个人因素考虑，为了预防不必要的阻断法庭审判的逻辑性进展，应当从严掌握。因为非法证据排除的立法意义“重在预防，而非惩罚。”“排除非法证据，惩罚非法取证人员，不是非法证据排除立法所追求的最终目的。”
2、启动适用之范围
程序正义原则，一直是刑事诉讼制度的基石之一，也是刑事诉讼案件裁决正确与否的重要判断依据。此次新刑诉法修改的一大重要成果，就是确立非法证据排除这一制度，也是我国遵循程序正义精神的必然体现。众所周知，当年美国辛普森被判无罪的原因之一就是警察违反程序正义，在执法过程中弄虚作假，从而导致审判辛普森的整个法律程序经不起陪审团的质疑直至被否定。
就我国目前刑事诉讼制度的设立和审判实践而言，法庭审判案件并非实行的是完整意义上的直接言词原则。因此，在适用侦查人员出庭说明情况进行法庭调查证据收集合法性时，应当慎重处理。也就是说，是否因存在非法方法收集证据的可能性，就得需要侦查人员出庭情况？
一旦案件存在非法收集证据的可能性，法庭就得必须先行启动此项内容的法庭调查程序，但笔者认为，启动法庭调查并不都得需要侦查人员出庭，应当视存在非法方法收集证据的可能性程度而定夺。从证据学理论上讲，可能存在非法收集的证据，既包括自然人的言词，也包括物证、书证。尽管一些西方国家依照“毒树之果”原则进行排除非法证据，但不是全世界国家都通用该原则，有些西方国家适用该原则时亦进行了一些修正。由于国情和法文化传统等因素，我国刑事诉讼制度虽未始终明确肯定支持“毒树之果”原则，但新刑诉法在证据制度方面修改时，吸收了该原则的精神，实行的是有限支持原则，主要体现在新刑诉法第54条第1款之规定。因此笔者认为，可能存在以非法方法收集的证据，如果涉及到自然人（包括犯罪嫌疑人、被告人、证人、被害人）所作的言词，则应当启动法庭调查程序，必须由相关侦查人员出庭说明情况，而不应仅由相关部门、人员的一纸情况说明予以解释；如果涉及到的物证、书证的，应当允许相关部门、人员的补正、合理的解释说明，通过法庭调查排除了非法收集证据的合理怀疑，则无须侦查人员出庭。
侦查人员出庭说明情况是否需要顺次证明或者第二步证明方法？或者直接向法庭提供说明情况？根据“两高三部规定”之《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第七条 和最高人民检察院《关于适用＜关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定＞和＜关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定＞的指导意见》的通知（高检发研字[2010]13号）第23条 规定，法庭审查供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，才准许通知侦查人员出庭说明情况，即侦查人员出庭说明情况属于第二步证明方法，而不是直接到庭接受调查的。对此，笔者认为，这种证明方法是不合理的。第一、第二步证明方法或者顺次证明方法是在新刑诉法未出台之前提出，是对前阶段侦查人员排斥出庭的现状以及对庭审效率、呼应非法证据排除需求的衡量，应当是一种利益平衡的权宜之计，但是这种证明方法经过前阶段审判实践的适用，依然阻碍了侦查人员出庭的实现，变相地剥夺了辩方的质证权。第二、新刑诉法在非法证据排除排除的规定中，并未就证明方法作出规定，而是规定现有证据材料不能证明证据收集的合法性，就可以通知侦查人员出庭 。第三、大陆法系国家刑事审判中非常强调直接言词原则的运用。该项原则的一个重要要求就是在法庭上提出的任何证据材料均应以言词陈述的方式进行，诉讼各方对证据的调查应以口头方式进行，如以口头方式询问证人、鉴定人、被害人等，以口头方式对实物证据发表意见等，任何未经在法庭上以言词方式提出和调查的证据均不得作为法庭裁判的根据 。英美法系国家中没有确立直接言词原则，但设有与之相关的传闻证据规则 。该规则要求，提供证言或者证据材料的原证人在一般情况下应当出庭，当面接受控辩双方的交叉询问，禁止法庭采用传闻证据。上述情况表明警察应当出庭就有关取证行为向法庭陈述，而不能以侦查笔录代替之 。尽管我国并未完全支持直接言词原则，但涉及到人权保障则应有特别的需要。因此，建议侦查人员出庭说明情况应放在首要地位，与其他现人证据材料一并在法庭调查进行，不宜作先后顺序选择适用。
3、启动适用之程序
法庭调查非法证据，是新刑诉法创设的一种法庭调查程序，是先于案件事实调查之前，系对刑事庭审正常调查程序的“刚性嵌入” 。法庭启动这种相对独立的调查程序，目的在于排除证据收集的非法性，从而为法庭调查案件事实排除证据瑕疵障碍。作为诉讼程序法的一种庭审制度，其始于何时终于何时，都得需要法庭裁决。对此，有学者认为，应当单独对非法证据的排除作出一个裁决，依法适用裁定。（新刑诉第58条规定，对于经过法庭审理，认为属于应当排除的依据第54条的规定处理。“这一规定只是解决了处理的结果问题，而没有解决处理的程序问题。”为此学者建议：“应当依法作出排除该证据的裁定。”“因为只有这样（单独就非法证据的排除作出一个裁决）才能真正阻断应当排除的证据对案件实体裁判的影响，也只有这样才能充分体现非法证据排除程序的完整性和独立性。” 诉讼程序的起始，理应有个程序转换的裁决结果。根据诉讼制度的设立要求，一般适用了裁定、决定两种方式。但在我国刑事诉讼中，未有明确的裁定、决定适用的相关规定；而在民事诉讼中，裁定适用则有明确的规定 。在诉讼制度中，裁定适用较决定适用更为严格的约束要求。裁定一般需要出具裁定书这一特定方式，而决定则不一定适用书面方式。鉴于参照刑事诉讼制度中，对延期审理等情况适用了决定方式，为此笔者认为，遇有上述情况，在未有明确的限定之前，适用决定方式则更为稳妥适宜，在法庭调查过程中，视案件审理需要可适时作出决定，记入庭审笔录予以体现即可，显得更为灵活便利。
结束语：2012年修正的刑事诉讼法规定的警察出庭作证、侦查人员出庭说明情况，明显不同于以前理论、实务部门所提及的警察证人、侦查人员出庭作证；两者虽系同一出庭，但非殊途同归，而是各表一说，故应有警察出庭制度的统一称谓予以明确；特别是修正的刑事诉讼法即将实施，如何正确理解、适用警察出庭制度，亟待有关司法解释予以进一步明确，确立相关的适用配套工作机制，以便于更好地发挥刑事诉讼法的固有功能，从而达到惩罚犯罪、保障人权相兼顾的精神。
注释1 第六条 公安机关的人民警察按照职责分工，依法履行下列职责：（一）预防、制止和侦查违法犯罪活动；（二）维护社会治安秩序，制止危害社会治安秩序的行为；（三）维护交通安全和交通秩序，处理交通事故；（四）组织、实施消防工作，实行消防监督；（五）管理枪支弹药、管制刀具和易燃易爆、剧毒、放射性等危险物品；（六）对法律、法规规定的特种行业进行管理；（七）警卫国家规定的特定人员，守卫重要的场所和设施；（八）管理集会、游行、示威活动；（九）管理户政、国籍、入境出境事务和外国人在中国境内居留、旅行的有关事务；（十）维护国（边）境地区的治安秩序；（十一）对被判处管制、拘役、剥夺政治权利的罪犯和监外执行的罪犯执行刑罚，对被宣告缓刑、假释的罪犯实行监督、考察；（十二）监督管理计算机信息系统的安全保护工作；（十三）指导和监督国家机关、社会团体、企业事业组织和重点建设工程的治安保卫工作，指导治安保卫委员会等群众性组织的治安防范工作；（十四）法律、法规规定的其他职责。2 “现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况是；人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。经人民法院通知，有关人员应当出庭。”3 孙赟昕《侦查人员出庭作证问题的思考》，2011年第6期《安徽警官职业学院学报》P38。4 孙赟昕《侦查人员出庭作证问题的思考》，2011年第6期《安徽警官职业学院学报》P36。5 王文勇、陈清运输毒品案——侦查人员出庭作证的范围和程序，《刑事审判参考》2011年第4集（总第81集）。6 新刑诉法第57条第1款规定：在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。7 新刑诉法确立的非法证据调查程序，从其立法精神来看，是对刑事庭审正常调查程序的“刚性嵌入”，只要有相应的证据表明存在刑讯逼供可能性，法官就应当启动这个相对独立的调查程序，从而对着重解决案件实体问题的庭审增加过多的司法成本，打乱了案件审理已有的逻辑安排。参见刘彦辉《论非法证据调查程序在我国的确立》，2011年第4期《中国法学》P150—151）。8 李玉华《理想与现实的平衡——刑事诉讼法修改述评》，2012年第9期《人民司法•应用》P6。9 陈炜强《从凯西案看美国的司法制度与道德》，2012年5月25日《人民法院报》8版。10 该条规定： 经审查，法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的，公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，提请法庭通知讯问人员出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明。公诉人当庭不能举证的，可以根据刑事诉讼法第一百六十五条的规定，建议法庭延期审理。11 庭审中，被告人及其辩护人提出被告人庭前供述是非法取得，没有提供相关证据或者线索的，公诉人应当根据全案证据情况综合说明该证据的合法性。被告人及其辩护人提供了相关证据或者线索，法庭经审查对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的，公诉人应当向法庭提供讯问笔录、出入看守所的健康检查记录、看守管教人员的谈话记录以及侦查机关(部门)对讯问过程合法性的说明，讯问过程有录音录像的，应当提供。必要时提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，仍不能证明的，提请法庭通知讯问人员出庭作证。12 新刑诉法第57条第二款。13 陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版，第183-184页。14 同上，第184—185页。15 值得说明的是，这只是一般规则，并非绝对。如西方国家，在普遍贯彻直接言词原则或传闻证据规则的情况下，同时亦规定在特殊情形下，允许采用书面证言、侦查笔录等，而不要求证人出庭。参见龙宗智：《刑事庭审制度研究》，中国政法大学出版社2001年版，第260-289页。16 刘彦辉《论非法证据调查程序在我国的确立》，2011年第4期《中国法学》P150—151）。17 汪建成《刑事证据制度的重大变革及其展开》，2011年第6期《中国法学》P58。18 《民事诉讼法》第140条规定的裁定范围。
（作者单位：福建省福州铁路运输法院）
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吴健耀
